La frontera más allá del territorio: aproximación teórica al bordering en el derecho de asilo español[1][2]
The border beyond the territory: a theoretical approach to bordering in Spanish asylum law
Araitz Peña Mallona [3]
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Resumen
El Derecho migratorio y de asilo en España constituye un mecanismo para regular las vidas, los relatos y la manera de permanencia de las personas migrantes y solicitantes de protección internacional. Ese disciplinamiento genera fronteras internas en el país, mediante el Derecho administrativo, que buscan clasificar y modelar las conductas de las personas que las atraviesan. Desde una perspectiva teórica que parte del feminismo decolonial, se busca analizar las zonas que genera en la frontera el derecho de asilo (exclusión, examen-espera e inclusión), que limitan el acceso a derechos, categorizan y determinan la manera de permanecer en el Estado. Se destacan las particularidades de estas zonas dentro del Derecho de asilo, ya que determinan la realidad de las solicitantes de protección internacional y deciden quiénes son merecedoras reales de esos estatutos. Todo ello opera desde unas lógicas que replican el racismo, el machismo y la LGTBIfobia existentes en la sociedad, que acentúan las incertidumbres y resquicios dejados por el Derecho para disciplinar las conductas y las vidas de las solicitantes a los ideales de la sociedad de destino.
Palabras clave: fronteras internas; Derecho de asilo; dispositivo migratorio; disciplinamiento; feminismo decolonial.
Abstract
The Spanish migration and asylum Law constitutes a mechanism to regulate the lives, narratives and way of staying of migrants and international protection seekers. This disciplining creates internal borders in the country, through the use of administrative Law, and it seeks to classify and determine the behaviours of the people that cross these borders. From a theoretical perspective based on decolonial feminism, this article shows three separate zones (exclusion, examining-waiting and inclusion), and their capacity to determine the access to rights, categorise and shape the way of staying in the State. It highlights certain particularities regarding asylum Law, in order to adapt to the situation of international protection seekers and determine who deserves the recognition of these statutes. This system operates through logics that replicate the racism, sexism and LGTBIphobia that already exist in the society, which accentuate the uncertainties and the gaps left by the Law to discipline the behaviours and lives of asylum seekers to the ideals of the society of destination.
Keywords: internal borders; asylum Law; migration dispositive; disciplining; decolonial feminism.
Introducción
Preguntar a una persona migrante cuántas fronteras ha cruzado desde que salió de su país de origen puede generar respuestas contradictorias e incluso percepciones distintas de lo que significa para cada una la “frontera”. Esta puede resultar una línea territorial que divida dos países, o puede seguir atravesando las vidas de las personas en movimiento una vez llegadas al país de destino. La valla que en su día saltaron en Melilla (España) se puede trasladar al interior del territorio, a las instituciones que regulan la titularidad y el acceso a derechos a las personas no nacionales o a los espacios sociales en los que interactúan con las nacionales. La transformación de la frontera en una “cadena de ubicaciones” (Sassen, 2013, p. 30) implica que lo territorial se vuelve en un elemento más de la intricada red de límites que disciplinan a las migrantes. Por ello, las fronteras se multiplican y se perfeccionan para regular a aquellas personas que son identificadas como “indeseables” o “potencialmente peligrosas” (Wonders, 2006, p. 78).
El objetivo del presente artículo es tomar como base la construcción de las fronteras internas para analizar de qué manera el Derecho administrativo migratorio y, más concretamente, el Derecho de asilo español, genera espacios administrativos; una suerte de “zonas” en las que el Derecho coloca en posiciones de acceso o negación de derechos, y disciplina a ciertas migrantes de manera particular, desde una mirada feminista decolonial. Partiendo de la construcción teórica que realizo en mi proyecto de tesis doctoral de manera más amplia, busco mostrar la capacidad del Derecho de asilo para generar fronteras dentro del propio Estado en el que se busca protección. Así, el Derecho administrativo y el procedimiento de solicitud de protección internacional se convierten en una frontera añadida a la territorial, en la cual una ley aparentemente neutral se muestra de manera diferenciada a cada solicitante. En diversos puntos del procedimiento/frontera, el Derecho administrativo, a través de su característica discrecionalidad (Liodden, 2020), deja entrever que ciertos sesgos presentes en la sociedad también permean la actuación y la toma de decisiones de las Administraciones encargadas. Por ello, la frontera se muestra de una manera particular a las solicitantes de protección internacional según su raza, su identidad y expresión de género, su orientación sexual o su país de origen.
Ello tiene un impacto particular y práctico en el Estado español. Así, aun siendo el tercer país receptor de solicitudes de protección internacional al nivel de la Unión Europea (163.220 solicitudes en 2023), inmediatamente detrás de Francia, España solamente reconoció en el año 2023 11.163 estatutos de protección internacional (refugiadas y beneficiarias de protección subsidiaria) de un total de 88.042 resoluciones sobre el fondo del asunto (Oficina de Asilo y Refugio, 2024; CEAR, 2024). Esta situación implica que efectivamente el procedimiento de solicitud de protección internacional resulta una barrera, una frontera, para el efectivo acceso a la protección y a la titularidad de derechos definitiva, ya que solamente el 12% de las resoluciones son efectivamente reconocedoras de protección.
Para mostrar la capacidad de generación de fronteras multidimensionales del derecho de asilo español, recurro al estudio de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (en adelante, Ley 12/2009, o Ley de asilo); al Real Decreto (RD) 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo (en adelante, RD 203/1995, o Reglamento de asilo)[4]; y a fuentes secundarias que detallan el acceso al procedimiento de protección internacional y a los derechos reconocidos por el mismo. Sin embargo, la Ley y su aplicación se miran desde la consideración de las normas como un “[D]erecho vivo”, tal y como lo describió Ehrilch (1936) (citado en Mezzadra y Neilson, 2013, p. 199). Ese Derecho vivo se analiza desde un posicionamiento epistemológico concreto, en el cual las fronteras se consideran como ejes multidimensionales (Wonders, 2006; Sassen, 2013; Mezzadra & Neilson, 2013; Casas-Cortes et al., 2015; Wonders, 2017; Lafazani, 2024); y desde una visión que parte del feminismo decolonial, mediante el cual las fronteras reproducen opresiones de género y coloniales (Espiritu & Duong, 2018; Anderson & Foster, 2021; Zamora Gómez, 2022; Espiritu et al., 2022).
Por ello, parto desde el primer paso, que es mostrando la mirada con la que se ve la frontera desde el feminismo decolonial, para posteriormente hacer visible la frontera que el Derecho de asilo genera dentro del territorio. En esa frontera, que se materializa gracias al Derecho migratorio, observo tres espacios geográfico-administrativos distintos atendiendo al acceso a derechos: la zona de inclusión[5], la zona de exclusión, y la zona de examen-espera. Cada zona muestra una serie de dinámicas que disciplinan de manera particular a las solicitantes de protección internacional, y abre o cierra puertas al goce de derechos fundamentales.
Mirar la frontera desde el feminismo decolonial: situar y contextualizar las dinámicas de bordering y disciplinamiento
La mirada feminista interseccional hacia el Derecho fue acuñada con ese nombre en Estados Unidos para analizar integralmente los casos de Derecho antidiscriminatorio en los que varios ejes de opresión se veían involucrados. Así, trabajos como los de Crenshaw (1989, 1991) y otras académicas (Cho, Crenshaw, & McCall, 2013; Collins et al., 2021) han implicado la cristalización de un cambio en la manera en la que se observan las opresiones y discriminaciones en el Derecho. Partiendo de esa concepción, la interseccionalidad también ha sido adoptada como metodología para leer las migraciones en general (Magliano, 2015; Souto García & Ambort, 2021), y el Derecho de asilo en particular (Zamora Gómez, 2022). El concepto de interseccionalidad puede aglutinar el análisis de las identidades y opresiones múltiples y diversas, puede desenredar categorías que son consideradas estancas, convertirlas en cambiantes y permeables (Cho, Crenshaw, & McCall, 2013), y hacerlas visibles y operativas en contextos diversos como las migraciones y la protección internacional.
Sin embargo, dentro del análisis del Derecho migratorio y, en especial, en países de la Unión Europea como España, la mirada decolonial cobra una relevancia fundamental en relación con el género. Partiendo de la división del mundo colonizado en dos de Fanon (1965), la construcción conceptual de la “diferencia colonial” efectuada por Mignolo (2021) y la expresión de la dominación blanca y europea mediante la “colonialidad del poder” (Quijano, 2007), los dispositivos de control y discriminación se reproducen tanto en los países anteriormente sujetos a la dominación colonial como en las fronteras multidimensionales de los países del Norte Global[6]. Esa visión también se vincula estrechamente con la construcción de ciertos roles de género, tal y como remarca Lugones (2010): “la colonialidad del género me ayuda a entender la imposición opresora como una interacción compleja de sistemas económicos, racializados y generizados, en los cuales cualquier persona en el encuentro colonial puede ser considerado como un ser vivo, histórico y totalmente descrito” (p. 747)[7].
Desde esta visión resumida en las anteriores líneas, el Derecho de asilo se puede entender como un producto de su época, ya que las circunstancias que vertebraron la aprobación de la definición de refugiado en la Convención de Ginebra de 1951 sobre el estatuto de los refugiados fueron precisamente las graves y múltiples vulneraciones de derechos humanos que acaecieron en la II Guerra Mundial en Europa (Anderson & Foster, 2021). En sus orígenes, el género y la orientación sexual ni siquiera se contemplaron como potenciales motivos de persecución en la definición del artículo 1(A)2, y solo el posterior desarrollo por parte del ACNUR[8] y los estados ha conseguido su reconocimiento como motivo de persecución[9]. Aun así, tal y como indica Zamora Gómez (2022), la definición de los conceptos clave para la determinación del estatuto de refugiada no se realiza desde la perspectiva de género, sino que su interpretación remarca las ideologías machistas, racistas y coloniales preexistentes.
Asimismo, a pesar de la inclusión de la raza como motivo de persecución, la limitación geográfica establecida por el artículo 1(B)1 de la Convención excluyó a las personas que no tuvieran su origen en países europeos y que, precisamente, todavía se encontraban bajo regímenes coloniales o en procesos de descolonización. Esta disposición ha sido denominada como “cláusula colonial” (Krause, 2021) y, a pesar de que se suprimió con el Protocolo de Nueva York de 1967, ha contribuido a reforzar y complementar imaginarios raciales dentro del sistema migratorio y de asilo.
En ese sentido, es de destacar que la construcción de identidades nacionales y sus opuestos en Europa ha tenido un impacto relevante en la asignación de ciertas características a las personas refugiadas y solicitantes de asilo. Así, el trabajo realizado por De Genova (2002, 2010, 2018), y el mismo autor junto con Garelli y Tazzioli (2018), muestra que la construcción de la identidad europea como blanca y cristiana ha llevado a generar una identidad “otra”, subordinada, representada por las personas migrantes que no poseen las características identitarias propias de la europeidad. Además, otras autoras como Erel, Murji y Nahaboo (2016) indican que esa construcción identitaria en base a características raciales discrimina a las europeas que no encajan en esos cánones, así como a las refugiadas que, a pesar de su estatuto de protección reforzado, no son reconocidas como iguales a las nacionales europeas.
La vinculación de esta construcción identitaria racial con el género, la orientación sexual y la identidad de género implica que el Derecho de asilo posee una serie de condicionantes históricos y sociales que genera una subjetivación de las personas migrantes y refugiadas, vinculada a la opresión, la dominación y el disciplinamiento (Spade, 2013; Mezzadra, 2021; Zamora Gómez, 2022). Ese disciplinamiento sucede en unos espacios geográfico-administrativos, creados por el propio Derecho, en los cuales las personas que acceden al procedimiento son guiadas, identificadas y llevadas por unas vías aparentemente neutrales y asépticas, pero que están impregnadas por las visiones mostradas aquí.
El Derecho de asilo: dispositivo constructor de fronteras administrativas
El empleo de la frontera como método (Mezzadra & Neilson, 2013) aporta una nueva visión para analizar la capacidad disciplinadora y generadora de límites del Derecho migratorio, en general, y del Derecho de asilo en particular. En primer lugar, parto de la asunción de que el Derecho de asilo es una parte del ordenamiento jurídico migratorio, un espacio único y unificado para regular y controlar la movilidad humana. Así, la separación que se puede observar en las normas españolas entre el régimen de extranjería y el régimen de asilo reproduce una categorización estanca entre poblaciones aparentemente distintas, pero que poseen motivaciones diversas y entremezcladas entre lo económico y la persecución (Forina, 2022). Además, tal y como indican Espiritu y otras (2022), la división entre las refugiadas y las migrantes económicas se puede emplear para generar categorizaciones que reproduzcan estereotipos racistas, machistas y coloniales. Por ello, adopto conscientemente la visión de que la división entre el asilo y la migración económica se debe superar (Casas-Cortes et al., 2015; De Genova, Garelli, & Tazzioli, 2018) para abordar la capacidad disciplinadora del Derecho migratorio en su conjunto. Ello encaja también con la visión que posee la Unión Europea, al abordar su política migratoria enunciándola como Pacto Europeo de Migración y Asilo[10] (Consejo Europeo, 2024).
Asimismo, considero que la calificación del Derecho migratorio y de asilo como dispositivos puede servir para analizar su capacidad de disciplinamiento y de generación de espacios de control administrativo. Así, sin entrar en el debate que rodea el uso de conceptos como “biopolítica” (Foucault, 2007; Gascón i Martín, 2010; Yuing, 2011; Ruiz-Estramil, 2020) y “necropolítica” (Mbembe, 2011; Estévez, 2022), empleo el concepto de “dispositivo” para describir de una manera más adecuada tanto las capacidades y tecnologías que tienen las normas del derecho migratorio para “hacer vivir, dejar morir” (Foucault, 2007, p. 167), o generar activamente muerte en los cuerpos colonizados, ya sea en los países de origen o en las fronteras (Estévez, 2022).
Agamben (2015) describe el dispositivo de la siguiente manera: “llamaré dispositivo literalmente a cualquier cosa que de algún modo tenga la capacidad de capturar, orientar, determinar, interceptar, modelar, controlar y asegurar los gestos, las conductas, las opiniones y los discursos de los seres vivientes” (p. 23). Siguiendo con esta definición, cualquier elemento podría ser considerado como un dispositivo. Sin embargo, tal y como indica García López (2022), el dispositivo orienta desde una mirada particular, que busca “la producción de sujetos por medio de un conjunto heterogéneo y multiforme de instituciones, normas, reglamentos, formas de comportamiento, técnicos” (p. 242). Por ello, desde esa comprensión, entiendo que los dispositivos del Derecho migratorio, como es el Derecho de asilo, crean unos efectos disciplinadores y subjetivadores de las personas que acceden a sus procedimientos, con el objetivo de generar una serie de sujetos concretos que puedan ser asimilables o controlables en el país de destino.
El Derecho de asilo se convierte en un dispositivo de disciplinamiento de las solicitantes de protección internacional desde el momento en el que escogen optar por ese procedimiento administrativo. Así, tal y como indica Ruiz-Estramil (2020), la Ley de asilo española visualiza a las personas que pretenden acceder a ella como “administradas”, y otorga al Estado el poder de reconocer a las personas como refugiadas, beneficiarias de protección subsidiaria o no merecedoras de tales estatutos. Ello implica que las solicitantes son sujetas a la voluntad y a la disciplina del Estado mediante la burocratización del procedimiento y las exigencias que recoge la Ley respecto a sus obligaciones dentro del mismo. Entre ellas se pueden observar las obligaciones de comunicar cualquier cambio de domicilio o comparecer ante la autoridad competente por cualquier motivo que esta estime oportuno, recogidas en el artículo 18.2 de la Ley 12/2009. Además, también tienen la obligación de renovar su documentación identificativa hasta que recaiga la resolución, un proceso que se puede repetir en múltiples ocasiones[11].
De esta manera, los órganos de instrucción, resolución y gestión del procedimiento, como la Oficina de Asilo y Refugio (OAR), la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) y las brigadas especializadas de la Policía Nacional, se convierten en autoridades disciplinadoras, mediante las herramientas que les proporciona el procedimiento administrativo. Asimismo, las solicitantes son sujetas, disciplinadas y conminadas a cumplir no sólo con las obligaciones impuestas por la Ley 12/2009, sino también las que les impone Real Decreto 220/2022, de 29 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el sistema de acogida en materia de protección internacional (en adelante, RD 220/2022 o Reglamento de acogida). Este Reglamento, que busca garantizar las condiciones de acogida para las solicitantes y beneficiarias de protección internacional, en realidad también condiciona la actitud con la que deben esperar o vivir en el territorio. Así, el Estado trata de moldear a las personas para “la consolidación de conocimientos y habilidades que hagan efectiva su plena inclusión en la sociedad” (artículo 11 del RD 220/2022). Ello implica la construcción de unos estereotipos de “buenas” refugiadas o solicitantes, cumplidoras con los disciplinamientos impuestos (Casas-Cortes et al., 2015), que son reforzados por la vertiente disciplinadora de las propias normas. Todo ello pone en cuestión principios reconocidos para todas las personas en el artículo 10 de la Constitución española, como la dignidad o el libre desarrollo de la personalidad, ya que esos derechos se ven modulados por objetivos de inclusión en una sociedad concreta.
Sin embargo, desde una mirada feminista decolonial, el procedimiento no simplemente disciplina, sino que crea sujetos con unas identidades concretas, asignadas o reforzadas tanto por ellas mismas como por las autoridades que las examinan. Siguiendo con esa línea, el elemento fundamental de subjetivación dentro del procedimiento de asilo es precisamente la instrucción. Esta fase del procedimiento se configura como un examen, ya que su objetivo es clasificar a las solicitantes y calificarlas según sus relatos de persecución, conocer de manera más profunda los elementos objetivos y subjetivos y así construir las relaciones de saber (Foucault, 1988). La instrucción es aparentemente un periodo en el que el poder de examen se ejerce de manera apenas perceptible, ya que no es habitual que se soliciten nuevas pruebas o entrevistas complementarias para ampliar lo expuesto. Sin embargo, el examen es una expresión más del ejercicio del poder estatal (Foucault, 1988) y somete a escrutinio la vida, los hechos y los elementos de la identidad de la persona. Ello implica la generación y encaje de la persona en categorías concretas, una especie de individualización de la solicitante en una serie de parámetros que pueden guiar a quien realiza la instrucción hacia una propuesta de resolución u otra.
El dispositivo del Derecho de asilo también puede implicar que las propias solicitantes escojan identificarse según ciertos parámetros. De esta manera, puede haber solicitantes que expongan de manera más clara motivos de persecución relacionados con la orientación sexual diversa o una minoría religiosa, atendiendo al cariz político y social del país en el que solicitan protección (Espiritu et al., 2022). Percibir el poder de subjetivación del dispositivo del Derecho de asilo hace que puedan remarcar ciertos aspectos de su identidad para obtener un mejor resultado del procedimiento. En otros casos, las diferencias culturales de comprensión de ciertos elementos pueden llevar a la solicitante a ocultar sus motivos reales de persecución por vergüenza o miedo, y los órganos de instrucción y resolución pueden interpretar este hecho como un relato no creíble o no lo suficientemente grave como para otorgar protección. En estas diferencias en la percepción y expresión de ciertas identidades, los prejuicios sexistas, racistas y coloniales juegan un rol fundamental en la calificación de un relato como suficientemente verídico o no (Affolter, 2021).
Sin embargo, el dispositivo del Derecho de asilo no realiza su ejercicio de disciplinamiento y subjetivación en un espacio vacío o en un contexto neutral. Así, escojo la imagen de la frontera para describir cuáles son los espacios de acceso, limitación y exclusión de derechos que el Derecho de asilo genera. Para ello, sigo la definición de la frontera que plantean Mezzadra y Neilson (2013):
la frontera es para nosotros no tanto un objeto de investigación como una perspectiva epistemológica que permite un análisis agudo crítico, no solo sobre cómo las relaciones de dominación, desposesión y explotación están siendo redefinidas en la actualidad, sino también sobre los conflictos que se forman alrededor de estas relaciones. La frontera puede ser un método precisamente en la medida en la que es concebida como un lugar de conflicto (p. 18)[12].
Siguiendo esta perspectiva, la frontera no existe simplemente en el punto de contacto entre los territorios de los Estados, sino que se refleja como una especie de “cadena de ubicaciones” (Sassen, 2013, p. 30), en la cual la frontera territorial simplemente es un punto dentro de una sucesión de límites. Además de esta visualización, adopto el concepto de “performatividad de la frontera” acuñado por Wonders (2006), para mostrar de qué manera el Derecho puede generar fronteras multidimensionales dentro del propio territorio. Esta autora indica que múltiples dispositivos, entre los que incluyo el Derecho de asilo, realizan una “coreografía” o “danza” coordinada para construir las fronteras socialmente (Wonders, 2006). Así, lo territorial es simplemente una parte de esa cadena, ya que el limes se traslada, se multiplica y se performa cada vez que una persona migrante debe acudir ante una Administración, a solicitar el acceso a un derecho, e incluso en los espacios más íntimos de su vida (Lafazani, 2024).
Entre los múltiples dispositivos que pueden generar esas fronteras se encuentra el Derecho de asilo, un procedimiento que puede significar el paso de una situación administrativa irregular al reconocimiento de un estatuto de protección internacional. Junto con el resto de dispositivos del Derecho migratorio, la frontera que establece el Derecho de asilo sirve para clasificar a las personas según su estatus, y establece una zona intermedia, de examen, en la cual la autoridad competente decide si una solicitante es merecedora del estatuto de protección que pide.
Asimismo, estas fronteras internas también atraviesan los cuerpos y las identidades de las personas que las cruzan (Wonders, 2006). Son una muestra más de cómo la diferencia colonial se traslada del espacio entre países colonizadores y colonizados al espacio interno de esas potencias (neo)coloniales, que buscan disciplinar a las personas provenientes de las excolonias (Mezzadra et al., 2008). Las solicitantes deben hacer frente a las exclusiones que se materializan mediante el Derecho y que esconden detrás prejuicios racistas, sexistas y LGTBIfobas (Casas-Cortes et al., 2015). En esos espacios administrativos se establecen tensiones entre los actos de ciudadanía que las migrantes ponen en práctica (Wonders & Fernández-Bessa, 2021) y el control de esas dinámicas de resistencia y resiliencia mediante el Derecho migratorio (Wonders & Jones, 2019). En el caso del Derecho de asilo, la frontera y sus zonas se muestran de una manera particular para abordar tanto los relatos y necesidades de protección de las solicitantes, como sus estrategias para conseguir su permanencia y acceso a derechos.
Las zonas[13] de frontera para el derecho de asilo: la borderland entre la exclusión y la inclusión de derechos
La construcción de una frontera interna y la titularidad de derechos tienen mucho que ver con la construcción de identidades colectivas (Balibar, 2009) y, en el caso del Derecho de asilo, este es empleado junto con el resto de dispositivos del Derecho migratorio para generar estatus e identidades “otras” en contraste con la nacional (Wonders & Jones, 2019). Partiendo de la idea de que el Derecho puede constituir un sistema complejo de “atribución y limitación de derechos” (Barbero González & Ariza, 2010, p. 68), establezco una zona de frontera administrativa que se asemeja a la clasificación entre “fuera-frontera-dentro” (Marsico, 2016, p. 209). En este caso, escojo denominar a esas tres zonas como zona de inclusión, zona de exclusión y zona de examen-espera.
a) Zona de inclusión: empleo el concepto de zona de inclusión para describir el espacio administrativo que reconoce la titularidad y garantiza el acceso pleno o cuasipleno a derechos, con un carácter relativamente permanente a las personas que se encuentran en él. Las personas que sin lugar a dudas ocupan este espacio administrativo son las nacionales de un país concreto, en este caso del Estado español, ya que esa declaración “les otorga un estatus jurídico y político que señala su pertenencia plena” (Barbero González & Ariza, 2010, p. 43). Sin embargo, también escojo incluir, con ciertas reservas, a las personas reconocidas con un estatuto de protección internacional[14]. Esas reservas las determina, por una parte, la limitación relativa de la titularidad de los derechos de los que gozan las refugiadas y las beneficiarias de protección subsidiaria; y, por otra, las limitaciones prácticas que pueden existir en el acceso efectivo a esos derechos.
En ese sentido, cabe destacar que los prejuicios racistas y coloniales que vertebran el espacio de la frontera también se trasladan a la zona de inclusión. A pesar de que de iure se garantice el ejercicio de los derechos, las personas migrantes y racializadas, sea cual sea su estatus de ciudadanía (nacional, con estatuto de protección internacional o con autorización de residencia), pueden ver el acceso a derechos restringido por prejuicios racistas. En ese sentido, la construcción de la identidad española y europea como blanca y de tradición cristiana (Balibar, 2009; De Genova, 2010) hace que las personas que no encajen en esos estereotipos raciales, religiosos y culturales sean leídas como “forasteras” o “ajenas”, a pesar de que puedan ser iguales ante la ley. Esta atribución de identidad implica una subjetivación concreta, una racialización particular de las personas, con las consecuencias que ello implica en su percepción social y en el ejercicio efectivo de sus derechos.
Teniendo presente esa limitación, cabe destacar que tanto la Ley 12/2009, como los reglamentos de desarrollo recogidos en los RD 203/1995, y 220/2022, reconocen amplios derechos a las personas refugiadas, que en algunos casos amplían los que ya gozaban mientras eran solicitantes. El artículo 36 de la Ley recoge los principales derechos de las refugiadas en España, entre las que se incluyen la no-devolución, una autorización de residencia y trabajo permanente[15], la expedición de documentos de identidad y de viaje, la libertad de circulación, y el acceso, en las mismas condiciones que las españolas, a la salud, la educación de todos los niveles y tipos, a la vivienda, a la asistencia social, a la seguridad social, a programas de integración, de reunificación familiar y, en caso de que así lo soliciten, de retorno voluntario.
Sin embargo, estos derechos deben ser modulados según lo dispuesto en los dos reglamentos aplicables a las refugiadas y solicitantes de protección internacional. En efecto, el RD 203/1995 especifica que su autorización de residencia también implica el derecho a realizar cualquier tipo de actividad laboral, profesional o mercantil (artículo 33), así como una particularidad para las personas refugiadas, que podrán adquirir la nacionalidad española con cinco años de residencia (artículo 35, que cita el artículo 22.1 del Código Civil español[16]). A pesar de ello, es destacable que, antes de ampliar o aclarar estos derechos, el artículo 32 del Reglamento de desarrollo de la antigua Ley de asilo recuerda que las personas refugiadas tienen la obligación de acatar la Constitución española y todo el ordenamiento jurídico, como recordatorio de los códigos de conducta, derechos y obligaciones españoles, que al parecer se presuponen ajenas a las personas extranjeras.
Asimismo, también es fundamental destacar que hay una serie de derechos que se prolongan para aquellas refugiadas/beneficiarias de protección subsidiaria que fueron solicitantes de protección dentro del sistema de acogida. Así, el artículo 12.1 del RD 220/2022 indica derechos vinculados a las prestaciones que se otorgan por el sistema, entre las que se incluyen la información y la traducción; conocer los derechos y deberes de su situación administrativa y permanencia dentro del sistema de acogida; recibir una atención integral para poder procesar las situaciones de violencia y persecución sufridas; hacer uso de los recursos y recibir atención a sus peticiones; y comunicarse con sus familiares, asesores jurídicos y representantes de organizaciones nacionales e internacionales competentes como el ACNUR. Estas previsiones implican una mayor garantía de sus derechos económicos y sociales, ya que su objetivo es garantizar y promover la autonomía de las solicitantes y refugiadas y facilitar el ejercicio de las facultades reconocidas por la Ley 12/2009.
Sin embargo, es destacable que los derechos también poseen su contraparte de obligaciones. A pesar de que su acceso no se vea limitado por las obligaciones como tal, el cumplimiento diligente o no de las obligaciones genera una serie de imaginarios de “buenas” y “malas” refugiadas (Casas-Cortes et al., 2015). Entre las consecuencias que pueden sufrir, se puede encontrar la expulsión del sistema de acogida por vulnerar “las normas de funcionamiento básico del centro o de los derechos de otros residentes o del personal, así como la perturbación de la convivencia, cuando así lo prevean el régimen disciplinario aplicable” (artículo 32.2 f del RD 220/2022). Su aplicación queda al arbitrio de las entidades gestoras del sistema de acogida, a una discrecionalidad que puede implicar la falta de acceso a ciertos derechos económicos y sociales. Asimismo, a pesar del reconocimiento de la autorización de residencia y trabajo de larga duración, un estatuto que podría ser considerado privilegiado en comparación con el resto de personas extranjeras[17], las refugiadas también son afectadas por los prejuicios racistas que cuestionan su adaptación e integración a los códigos de conducta, que a menudo se interrelacionan con ciertos estereotipos de género en lo que respecta a sus identidades de género y orientaciones sexuales. Por ello, su inclusión en el espacio de acceso a derechos puede ser limitado, a pesar de su reconocimiento expreso por las normas.
b) Zona de exclusión: califico la zona de exclusión como el espacio dentro del territorio del Estado en el que las personas migrantes no pueden acceder a la mayor parte de sus derechos debido a su situación administrativa irregular. Ello no implica que esta zona de exclusión se encuentre en un territorio fuera del Estado, sino que se reconoce a esta población como ajena y fuera de la responsabilidad de la garantía de sus derechos y dignidad mínimos. A pesar de que Barbero y Ariza (2010) indiquen que se debe establecer “una serie de garantías jurisdiccionales mínimas asociadas con la dignidad humana y los derechos humanos básicos” (p. 70), su ejercicio efectivo se vuelve una dificultad añadida. Ello nace de la posición social y jurídica de estas personas en el escalafón más bajo de las situaciones administrativas de permanencia, ya que su calificación como “irregulares” implica que las denominen como “migrantes ilegales”, y se justifiquen todo tipo de violencias contra ellas por su falta de autorización de permanencia o residencia (De Genova, 2002).
Aparentemente este elemento no debería afectar a quienes solicitan protección internacional, ya que su voluntad de buscar refugio en el Estado debería implicar una serie de derechos y protecciones. Sin embargo, la carencia de vías legales, seguras y regulares de migración hace que muchas potenciales solicitantes de protección internacional tengan que recurrir a peligrosas rutas migratorias que implican una entrada irregular[18] (Amnistía Internacional, s. f.; Comisión Española de Ayuda al Refugiado, s. f.). Aquellas que pueden recurrir a vías regulares de entrada, como quienes llegan de la mayoría de países de Latinoamérica, debido a la exención de visas como turistas, se ven abocadas a una disyuntiva entre solicitar protección internacional en frontera, en el propio aeropuerto, o solicitar en territorio, con las dificultades que ello conlleva.
En lo que respecta al procedimiento en frontera, regulado en el artículo 21 de la Ley 12/2009 y los artículos 18 y siguientes del RD 203/1995, se trata de un procedimiento con plazos extremadamente reducidos (4 días para la inadmisión, 24 horas para solicitar un reexamen y 7 días para resolver ese reexamen, artículos 20 y 21 del RD 203/1995). Además, la solicitud en frontera implica que las personas son contenidas en la propia frontera para facilitar el retorno a sus países de origen, en caso de que su solicitud y su reexamen sean inadmitidos. Esta lógica se aplica tanto en los aeropuertos como en los centros de contención de migrantes que llegan de manera irregular, como los CETI (Centros de Estancia Temporal de Inmigrantes) y los CATE (Centro de Atención Temporal a Extranjeros), en los que se les clasifica como potenciales solicitantes o meros migrantes en situación irregular, mientras su movilidad está controlada (Barbero, 2021).
Sin embargo, la situación de las potenciales solicitantes no es mucho mejor una vez acceden al territorio y muestran su voluntad de pedir protección internacional. Así, existen dos problemáticas principales que dificultan el propio acceso al procedimiento de reconocimiento de protección internacional. Por una parte, la práctica administrativa en cada provincia del Estado español deriva en que exista un procedimiento distinto para acceder a la manifestación de voluntad, el primer paso para realizar la solicitud. En efecto, cada una de las comisarías de la Policía Nacional encargadas de recibir las solicitudes de protección internacional han establecido una vía distinta para acceder al procedimiento[19], como otra muestra más de los efectos nocivos de la discrecionalidad administrativa. Por otra parte, además de las variadas vías de acceder a la manifestación de voluntad, a menudo las solicitantes encuentran dificultades para efectivamente realizar esa solicitud por las vías establecidas, porque los teléfonos o sitios web se encuentran bloqueados y no ofrecen citas para iniciar el procedimiento[20].
Todo ello es una muestra más de lo que Ferrajoli (2019) denomina como “[D]erecho administrativo anti-humanitario” (p. 188). A pesar de que la Ley establezca una serie de vías para acceder al procedimiento de protección internacional, su aplicación en la dimensión administrativa se vuelve una frontera difícilmente franqueable por las personas que buscan refugio en el Estado español, también determinado por la falta de un Reglamento actualizado que desarrolle la Ley. Así, la organización y acompañamiento mutuo entre migrantes y la colaboración de personas y organizaciones locales se vuelve un elemento clave para poder superar los obstáculos que se materializan en estos espacios. La autonomía migrante (De Genova, Garelli, & Tazzioli, 2018) se vuelve una estrategia para hacer frente a estas principales dificultades que la propia Administración establece, y se suman a otras como el desconocimiento del idioma, problemas de salud física o mental o inseguridad habitacional, que se interrelacionan con las violencias específicas que pueden sufrir por el hecho de ser mujeres, disidentes de género o de orientaciones sexuales diversas.
Por ello, a pesar de que aparentemente la norma sea un dispositivo que pueda reflejar el disciplinamiento de las vidas de las solicitantes de asilo, las dificultades de su aplicación práctica pueden llevar a concluir que esta situación se puede asemejar a lo que Estévez (2022) valora como “necropoder”, dentro del propio Estado. Esta situación no deseada de irregularidad implica un riesgo para su vida y la garantía de sus derechos mínimos, tolerada por la propia Administración, y que puede llegar a implicar una vulneración del artículo 13.4 de la Constitución española y la Ley 12/2009 (en lo que respecta a la posibilidad de solicitar asilo), que lo desarrolla, así como otros derechos fundamentales de la Constitución, como la dignidad, la igualdad o la integridad física y moral.
c) Zona de examen-espera: la zona de examen-espera es el espacio de frontera, una suerte de borderland. Sin embargo, escojo apartarme de la visión del mestizaje que aporta Anzaldúa (2012) a este concepto, para optar por una zona de frontera, dentro del territorio, que busca disciplinar, evaluar y clasificar a las migrantes, en un tiempo más o menos determinado. Por ello, escojo la expresión que Esguerra (2014) realiza: “una posición material de los sujetos en una red de poder en tanto sujetos sujetados o sujetos subjetivos” (p. 157). Asimismo, parto de la caracterización de la espera que realizó Ruiz-Estramil (2020) para las solicitantes de protección internacional, y la amplío para que pueda incluir la principal actividad que realiza el Estado en esta fase de espera, que es el examen, la instrucción. Por lo tanto, este espacio administrativo posee una vertiente evaluadora y otra paciente, y las dos buscan disciplinar y sujetar de maneras distintas a las ya solicitantes de protección internacional.En lo que respecta al examen, Foucault (1988) lo describe de la siguiente manera:
[e]l examen combina las técnicas de la jerarquía que vigila y las de la sanción que normaliza. Es una mirada normalizadora, una vigilancia que permite calificar, clasificar y castigar. Establece sobre los individuos una visibilidad a través de la cual se los diferencia y se los sanciona. A esto se debe que, en todos los dispositivos de disciplina, el examen se halle altamente ritualizado. En él vienen a unirse la ceremonia del poder y la forma de la experiencia, el despliegue de la fuerza y el establecimiento de la verdad. En el corazón de los procedimientos de disciplina, manifiesta el sometimiento de aquellos que se persiguen como objetos y la objetivación de aquellos que están sometidos. La superposición de las relaciones de poder y de las relaciones de saber adquiere en el examen toda su notoriedad visible (p. 189).
En el procedimiento de protección internacional, la Ley 12/2009 sólo habla de la instrucción para indicar que los órganos competentes serán la Oficina y la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (artículo 23) y que podría incluir la realización de una segunda entrevista (artículo 24.1). El RD 203/1995 sí que contiene normas que regulan esta fase en sus artículos 24 y 25. El Reglamento recoge la posibilidad de aportar documentación complementaria, recabar informes tanto del Estado, como del ACNUR y otras organizaciones (artículos 24.1, 24.2 y 24.3), e indica que se dará audiencia a los interesados antes de formular la propuesta de resolución (artículo 25). Sin embargo, no indica ningún criterio por el cual las funcionarias que forman parte de la Oficina de Asilo y Refugio (OAR) deben realizar el examen de cada solicitud, lo que dificulta el planteamiento de los relatos en las entrevistas iniciales, así como la consideración de la necesidad de las entrevistas complementarias y su valoración adecuada atendiendo a criterios de género, edad e incluso las afectaciones debido a las persecuciones sufridas.
Por ello, y siguiendo la definición de Foucault (1988) mencionada anteriormente, la instrucción clasifica y normaliza las vidas y cuerpos de las solicitantes. Sin aparentes criterios establecidos legal y reglamentariamente, los sesgos y prejuicios personales e institucionales se pueden replicar a la hora de establecer qué relatos de persecución encajan dentro de las categorías jurídicas. La Administración recaba información de la propia solicitante y de otras organizaciones, para poder conocer todos sus detalles, desagregarlos, compilarlos en un expediente y convertir a la persona y su historia de vida en un “caso” evaluable “científicamente” (Foucault, 1988).
Todo ello implica un disciplinamiento de la persona, no sólo en su cuerpo, sino también en su historia de vida y relato de persecución. Así, la persona debe narrar hechos particularmente dolorosos, y que le generan un temor, de tal manera que puedan encajar en una serie de categorías poco determinadas. De la misma manera, las instructoras deben realizar ese encuadre sin más indicaciones que los informes recabados, el relato de persecución escrito y, a menudo, su propio instinto (Liodden, 2020), lo cual da un amplio margen a su discrecionalidad.
Asimismo, la espera es otro de los factores más disciplinadores dentro de esta zona. Esta espera está caracterizada por una temporalidad indeterminada (De Genova, Garelli, & Tazzioli, 2018) y Ruiz-Estramil (2020) la define como una “técnica de disciplinamiento de quien pretende introducirse bajo el gobierno del Estado” (p. 63). Esta espera se puede incluso naturalizar y considerar como inherente al procedimiento de protección internacional, y exige a la solicitante que espere de una manera concreta, para que pueda ser considerada como totalmente merecedora del estatuto de protección que busca (Ruiz-Estramil, 2020).
Respecto a los plazos, cabe destacar que la Ley 12/2009 no establece ningún plazo desde la presentación de la solicitud de protección internacional, y correspondiente incoación del procedimiento administrativo, para emitir una resolución que recoja su valoración. Las únicas referencias temporales se encuentran, por una parte, en el artículo 35.4 del Reglamento (UE) 2024/1348[21], y, por otra, en el artículo 24.4 del RD 203/1995. En ambos casos se establece un plazo máximo de 6 meses, y el Reglamento de la UE establece una prórroga por el mismo tiempo para casos con un número desproporcionado de solicitudes o “cuestiones complejas de hecho o de Derecho” (artículo 35.5).
Sin embargo, el cumplimiento de esos plazos depende más del país de origen, la cantidad de funcionarias encargadas de cada uno de los países o las prioridades estratégicas de la OAR. Entre esas prioridades se puede encontrar, por ejemplo, la resolución de un alto número de solicitudes de un país realizadas en un momento puntual. Otros casos, más complejos o de países de origen menos comunes, pueden demorarse más de tres años (García-Juan & Alonso Calderón, 2023). En ello se pueden observar sesgos que también interseccionan con la raza, el género o la orientación sexual, ya que las personas cuyas solicitudes se enmarcan en dichos motivos de persecución tienen dificultades para recibir una atención y valoración con enfoque diferencial (Garcés Amaya, 2021; Comisión Española de Ayuda al Refugiado - CEAR, 2022).
Además de la incertidumbre ocasionada por la falta de certezas respecto al plazo de resolución, la manera de esperar también resulta clave para disciplinar a las solicitantes. En ese sentido, el hecho de que las solicitantes de protección internacional tengan un relativo acceso a derechos, de manera temporal, como describe el RD 220/2022, también implica que las obligaciones establecidas por el Reglamento de acogida se deben cumplir. La incertidumbre respecto al plazo y al sentido de la resolución, así como las condiciones de salud, psicológicas y económicas de las solicitantes, hacen fundamental que exista un sistema de acogida que pueda garantizar unos derechos y una atención que pueda promover su autonomía (artículo 11). Por lo tanto, se puede observar que el Estado, además de ser responsable de reconocer o no los estatutos de protección, también se convierte en garante temporal de los derechos de las solicitantes para evitar perjuicios para quienes puedan ser reconocidas como tal (Ruiz-Estramil, 2023).
Por lo tanto, la incertidumbre es uno de los elementos claves dentro de la zona de examen-espera, que en algunos casos se puede considerar como un elemento inherente o propio del procedimiento (Maas, Münch, Schader, & Schammann, 2021). El acceso temporal a los derechos que proporcionan la Ley 12/2009 y el RD 220/2022 parece que trata de compensar esa incertidumbre respecto al tiempo indeterminado en el que se realiza ese examen respecto a los hechos alegados por la solicitante. Sin embargo, las obligaciones impuestas por el propio sistema de acogida, las normas de conducta de los recursos residenciales y las obligaciones como la comparecencia inmediata, la comunicación de cualquier cambio de domicilio y demás establecidos por el artículo 18.2 de la Ley 12/2009 buscan que en el espacio administrativo del examen-espera, las solicitantes actúen y se comporten de una manera concreta, más aceptable para la Administración.
Conclusiones
Del estudio teórico del Derecho de asilo español, empleando la frontera como método (Mezzadra & Neilson, 2013), observo que la categorización del Derecho como dispositivo de frontera sirve para visibilizar las lindes internas que las solicitantes de protección internacional, y las personas migrantes en general, deben superar para asegurar su permanencia en el Estado español. Así, la regulación establecida por la Ley 12/2009, el RD 203/1995 y el RD 220/2022 facilita una aplicación del Derecho que limita el acceso de las solicitantes al propio procedimiento, y genera una frontera que no se reproduce simplemente en el punto de contacto territorial. Por lo tanto, el Derecho de asilo se convierte en un dispositivo que performa la frontera más allá del territorio, y la traslada prácticamente a cualquier espacio físico en el que viva una solicitante (Wonders, 2006).
Asimismo, la frontera genera zonas divididas, según la situación administrativa de las personas que se encuentran en ellas. La zona de exclusión, en la que se encuentran las migrantes en situación irregular, también está habitada por personas que buscan refugio, cuyo acceso al procedimiento está limitado por prácticas policiales discrecionales y lógicas de contención en las fronteras territoriales. En la zona de examen-espera, el disciplinamiento del procedimiento se percibe de una manera particular, ya que la categorización, la clasificación y la condena a la espera incierta condicionan la manera en la que las personas exponen sus relatos de persecución y su conducta. Aquellas personas que reciben el reconocimiento del estatuto de refugiada, o la protección subsidiaria, continúan siendo disciplinadas por las obligaciones determinadas por el sistema de acogida, así como por prejuicios racistas, machistas y LGTBIfobos. Ello implica que su titularidad de derechos, garantizado de iure por las leyes, es modulado por los sesgos que predominan en parte de la sociedad que las acoge.
Finalmente, es fundamental resaltar que el Derecho, aparentemente neutral, se ve a su vez condicionado por la diferencia colonial y de género en su aplicación. La percepción de las migrantes y solicitantes de protección internacional como el “otro”, y sujetas a las normas especiales del Derecho migratorio, hace que sean disciplinadas de una manera particular. La intersección del racismo, la colonialidad, el machismo y la LGTBIfobia hacen que su disciplinamiento pueda llevar a prácticas administrativas que difícilmente serían toleradas para personas percibidas como nacionales. Ello lleva a lógicas de reforzamiento de fronteras territoriales, exclusión y externalización de fronteras, y la aceptación de la necropolítica como forma legítima de ejercer el poder sobre las personas migrantes.
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Normas jurídicas consultadas
Convención sobre el estatuto de los refugiados de 1951.
Reglamento (UE) 2024/1348 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de mayo de 2024, por el que se establece un procedimiento común en materia de protección internacional en la Unión y se deroga la Directiva 2013/32/UE. DOUE núm. 1348, de 22 de mayo de 2024.
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Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. BOE núm. 263, de 31 de octubre de 2009.
Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. Gaceta de Madrid núm. 206, 25 de julio de 1889.
Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo. BOE núm. 52, de 2 de marzo de 1995.
Real Decreto 220/2022, de 29 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el sistema de acogida en materia de protección internacional. BOE núm. 76, de 30 de marzo de 2022.